הכרעה בעיכוב ביצוע פסילה בתיקי שיכרות שעניינם מכשיר ה"ינשוף"

בפני בקשה לעיכוב ביצועם של 16 פסקי דין שניתנו בתיקי תעבורה המנויים בכותרת להחלטה זו. פסקי הדין מהווים חלק מקבוצה של פסקי דין, 43 במספר, שהוגש עליהם ערעור ושהדיון בהם אוחד מאחר שהם מעלים שאלות דומות של חוק ומשפט. כל פסקי הדין- עניינם הרשעה של המערערים בנהיגה בשכרות בניגוד לסעיף 62 (3) לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א 1961 (להלן: "פקודת התעבורה"). בכל התיקים, ההרשעה מושתתת, בעיקרה או בחלקה, על בדיקה שנעשתה באמצעות מכשיר המודד את ריכוז האלכוהול באויר הנשוף  המכונה "ינשוף", (להלן:"ינשוף"). 

1. טענות המערערים

ב"כ מערערים טוען שבכל התיקים, כתב האישום איננו מגלה עבירה, בין אם  הודו באשמה בין אם כפרו בה. ניתן לחזור מהודיה גם בשלב הערעור וזאת באותם המקרים שהציגו בפני המערער מצג שווא, או אילצו אותו להודות או שהנאשם הודה מכיוון שהבטיחו לו שיקלו בעונשו.   לפיכך, טוען ב"כ המערערים כי הטענה שהמערער הודה, לאו טענה היא. 

בכל המקרים שבפנינו הואשם אדם בנהיגה בשכרות על פי בדיקה של מכשיר הינשוף, בכל המקרים ללא יוצא מן הכלל הבדיקה של מכשיר הנשיפה היתה של מכשיר שלא מאושר בחוק, בניגוד לאמור בסעיף 64 ב (א1) לפקודת התעבורה לפיו:

 "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או מממונה על הרכב, לתת לו דגימה של אוויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה - דגימת נשיפה); שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו."

כל הערעורים הם ערעורים על הרשעות לאחר שהמערערים נבדקו באמצעות מכשיר הינשוף וזאת ללא שהתקיימו לגביו כל התנאים המנויים בחוק, לעניין אישור שר התחבורה או הסכמת שר הבריאות או הודעה ברשומות. לכן סבור ב"כ המערערים כי בדיקה במכשיר בתנאים אלה בלשונו  "זהו מעשה תקיפה". האפשרות לעצור אדם היא ענין חריג ונוגדת את חוקי היסוד.   לטענתו של ב"כ המערערים,  אף שופט לא האיר עת עיניו של הנאשם, אף פרקליט לא האיר את עיני ביהמ"ש ואף תובע לא גילה לביהמ"ש שהדברים נעשים באמצעות מכשיר לא חוקי. ב"כ המערערים מחזיק בפס"ד שבו קבע כב' השופט נחשון מבימ"ש השלום בפ"ת, בענין טל סטפנוב שאכן כתב האישום איננו מגלה עבירה, על החלטתו לא הוגש ערעור ופסה"ד הפך חלוט.

טענה נוספת בפי ב"כ המערערים, שבפקודת התעבורה אין אף סעיף שמתיר לקבוע שיכרות על פי ריכוז האלכוהול באויר נשוף. קביעה של שכרות על פי אויר נשוף נעשית לפי תיקון משנת 82 לתקנות התעבורה התשכ"א 1961.  לדעתו של ב"כ המערערים, החלק בתקנות התעבורה שעוסק בשכרות, הוא בחינת חריגה מסמכות מאחר שהקביעה בדבר הריכוז בדם שמעבר לו יחשב אדם כשיכור היא קביעה שצריכה להתבצע בחקיקה ראשית ולא בחקיקת משנה.  מאחר שפקודת התעבורה עוסקת בבדיקת ריכוז האלכוהול בדם אין בסיס נורמטיבי לקביעת שכרות באויר נשוף.

עוד טוען ב"כ המערערים, שעל פי פקודת התעבורה, שיכור הוא מי שריכוז האלכוהול בגופו עולה על המידה הקבועה שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור עם ועדת הכלכלה של הכנסת. עד לרגע זה, לא הביא שר התחבורה לפני ועדת הכנסת ריכוז אלכוהול לאישור.

ב"כ המערערים סבור שהשיקול של כמה נשאר לכל אחד מהמערערים לריצוי הפסילה, לא צריך לעמוד בפני ביהמ"ש. לעניות דעתו, השאלה היא מה הסיכוי שהמערערים ימצאו עצמם בסוף יום שההרשעה בוטלה והם ביצעו חלק ניכר מהעונש או את כולו.

עוד מוסיף וטוען ב"כ המערערים כהאי לישנא:

"יש חזקה בדין שהשופט יודע את החוק. שופט מוחזק כמי שיודע את החוק. שופט לא יכול להרשיע מישהו על פי סעיף חוק שאיננו קיים או שלא הושלם, לא יכול להרשיע מישהו על פי אחוזים של אלכוהול אם לא אושרו, זאת עובדה שאף אחד לא הרגיש בה ולא שם לב לזה שזה מה שקרה. היתה פה טעות קולקטיבית. כיוון ששופט מוחזק כזה שיודע את הדין, כיוון שהדין לא סובל שאנשים יורשעו שלא כדין הדבר סובל תיקון.....

........ אם הנאשם הוטעה להודות, אי אפשר לבוא אליו בטענות למה לא טען את הטענות האלה, הוא הוטעה להאמין שזה המצב העובדתי והמשפטי. וכל המערכת סברה שזה המצב המשפטי. כל אחד מהמערערים פעל לפי מצג משפטי שגוי. העובדה שהמצג המשפטי לא היה נכון לא פוטר את מערכת המשפט האחראית לשגיאות שלה. אם כתב האישום לא גילה עבירה , העובדה שכולם טעו וגרמו לנאשם לטעות ולהודות על סמך אותו מצג, איננה פוטרת את מערכת המשפט ממחויבותה לחוק מהחזקה שהחוק ידוע לה ומהחובה לתקן את שגיאותיה. ההודיה של הנאשם אין בה הודאה באקט או מעשה שהוא בידיעתו, הנאשם מודה בטענה משפטית ומדעית שהוא לא יכול לדעת אם נכונה או לא נכונה. אין לצפות ממנו שהוא יוכל לשקול בכלל את האנשים הנכבדים שעומדים בפניו ומציגים את המצב בפניו." 

2. טענות המשיבה

המשיבה טענה באופן פרטני לגבי כל אחד מהתיקים שלגביהם מתבקש עיכוב הביצוע

והסבירה מדוע אין להיעתר לבקשה:

-          בחלק מהערעורים עונש הפסילה היה קטן מהמינימום שנקבע בחוק לאחר עסקת טיעון.

-           חלק מהערעורים הוגשו באיחור ומאחר שעדיין לא נדונה הבקשה להארכת מועד לא ברור כלל ועיקר אם למערערים הללו יש ערעור התלוי ועומד.

-          במרבית הערעורים, המערערים היו מיוצגים בבית המשפט קמא ולכן הסיכוי שבית המשפט יתן להם לחזור בהם מההודאה שנתנו היא לא גבוהה. 

באשר לטענות הכלליות, סבורה המשיבה כי אין ממש בטענת ב"כ המערערים שהעניין לא נדון בבית המשפט העליון. הסוגיה של עיכוב הביצוע במקרים כדוגמת הערעורים דנן,  נדונה על ידי בית המשפט העליון. התוצאה היתה אחת, בכל המקרים טענות ב"כ המערערים נדחו. אמנם הטענות העקרוניות בדבר העדר חוקיות של בדיקות הנשיפה טרם נדונו במפורש בבית המשפט העליון אך נדונו בבית המשפט המחוזי. כב' השופט ד"ר מודריק מבית המשפט המחוזי בת"א בעניין ע"פ (ת"א) 70200/07 (אהוד גורן), דן בהן וראה לדחותן.